23.06.2022 Зачем заключать предварительный договор?

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п.1 ст. 399 ГК). Предварительный договор, как правило, заключается в том случае, когда стороны готовы установить между собой некую правовую связь, но при этом отсутствуют те или иные формальные основания для заключения основного договора.По общему правилу, предварительный договор является двусторонним орга­низационным договором. Обязательства заключить основной договор возникают у каждой из его сторон.

Ввиду того, что предварительный договор порождает обязательства заключить основной договор в будущем, а не влечет непосредственно в силу самого факта своего заключения переход прав на имущество, нет необходи­мости, чтобы соответствующее имущество, распоряжение которым будет входить в предмет основного договора, было у соответствующей стороны предварительного договора в момент его заключения.

Из смысла п. 2 ст. 399 ГК следует, что обязательным требованием к оформлению предварительного договора является соблюдение его формы, а именно предварительный договор заключается в форме, установленной законодательством для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Если закон предусматривает для основного договора более строгую форму, напри­мер, нотариальное удостоверение, оформление договора в виде единого документа и т.п., то и предварительный договор должен быть заключен в той же форме. В частности, в силу этого предварительный договор купли-продажи недвижимости должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (ч.1 ст.521 ГК). Нарушение этих требований к форме предварительного договора влечет его ничтожность.

Так как государственная регистрация договора не относится к форме договора, а выступает в качестве элемента порядка его заключения, в тех случаях, когда закон требует государственной регистрации основного договора, предварительный договор государственной регистрации не подлежит (Письмо Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 29.11.2006 № 03-29/2296 «О государственной регистрации предварительного договора»). В отличие от договора купли-продажи объекта недвижимости, предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения договора в будущем, что не влечет в силу факта заключения предварительного договора перехода прав на имущество. Поскольку предварительный договор не подлежит государственной регистрации, он считается заключенным с момента придания ему формы, определенной п.2 ст. 399 ГК.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 399 ГК). Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ч.2 п. 1 ст. 402 ГК). В предварительном договоре о заключении в будущем основного договора по передаче имущества, которое еще отсутствует в момент заключения предварительного договора, данный объект должен быть определен таким спосо­бом, чтобы его можно было однозначно идентифицировать к моменту заключения основного договора. Следовательно, в предварительном договоре должны быть отражены с достаточной степенью детализации обязательства, входящие в предмет основного договора и любые условия, предложенные к согласованию одной из сторон при заключении предварительного договора, характеризующие параметры как основного договора, так и самого предваритель­ного договора. При не достижении соглашения между сторонами по таким условиям предварительный договор не может считаться заключенным.

При заключении предварительного договора стороны могут определить, что те или иные несущественные условия основного договора подлежат согласованию при заключении основного договора. Отсутствие в предварительном договоре тех или иных несущественных усло­вий не препятствует ему считаться заключенным.

В соответствии с п.4 ст. 399 ГК РБ в предварительном договоре может быть указан срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

При этом, предварительный договор может ставить обязательства сторон заключить основной договор под отлагательное или отменительное условие (ст. 158 ГК РБ). В случае если стороны включают в предварительный договор отлагательное условие, то для конкретизации срока заключения основного договора необходимым является установлениемомента, который может быть определен как некий период времени содня заключения предварительного договора или определенная календарная дата, но при условии наступления соответствующего отлагательного условия. В этом случае при наступлении оговоренного сторонами условия возникает право требовать заключения основного договора в определённый промежуток времени, а если он не установлен – в течение года со дня заключения предварительного договора. При ненаступлениитакого условия в указанный срок, право требовать заключения основного договора прекращается.

Или же стороны могут поставить под отлагательное условие само возникно­вение права требовать заключения основного договора. Например, стороны могут заключить предварительный договор купли-продажи, поставив возникновение права тре­бовать заключения основного договора купли-продажиприусловиигосударственной регистрации создания капитального строения и оформления права собственности на него. В этом случае само возникновение права требовать его заключения происходит лишь в момент наступления указанного в качестве отлагательного условия обстоятельства. Таким образом, предусмотренный догово­ром срок, в течение которого стороны вправе требовать заключения основного договора, рассчитывается с момента наступления отлагательного условия (например, шесть месяцевсо днягосударственной регистрации создания капитального строения).

Однако в такой ситуации может возникнуть достаточно сложная проблема, связанная с тем, что установ­ление модели, при которой срок на заключение основного договора начинает течь с момента наступления отлагательного условия, создает риск неопределенности отношений сторон. В данном случае условие может насту­пить через такой длительный промежуток времени, что стороны забудут о предварительном договоре. Поэтому, заключая предварительный договор на таких условиях, сторонам рекомендуется прямо оговорить в договоре четкиеусловия и сроки «ожидания» (например, установив срок на осуществление права требовать заключения основного договора в шесть месяцев с момента государственной регистрации создания капитального строения, но в любом случае не позднее трех лет с момента заключения предварительного договора). Если такой предельный срок не установлен, возникает сложность, заключающаяся в том, что если такое условие не наступает в течение длительного периода времени, например, при заморозке строительства, и обязательство по предварительному договору соответственно не может считаться прекращенным, что, в свою очередь, может повлечь неопределенность в отношениях сторон, и, как следствие, возникновение длительных судебных споров.

В соответствии с п.5 ст. 399 ГК в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п.4 ст. 415 ГК).

При рассмотрении вопроса о возможности обращения в суд с иском о понуждении к заключению основного договора следует учитывать, был ли в договоре закреплен срок акцепта поступившей оферты. Если такой срок был закреплен, то обязательство заключить договор следует считать нарушенным, если в течение закрепленного в договоре срока оференту не поступит акцепт. При этом, если оферент закрепил в своей оферте более длительный срок на акцепт, в такой ситуации обязательство не будет считаться нарушенным, пока такой удли­ненный срок не истечет. В случае же отсутствия в договоре четкого срока выражения согласия на заключение основного договора следует применять разумный срок.Соответственно, предварительный договор будет считаться нарушенным, когда согласие на заключение основного договора не поступит в течение разумного срока, если более длительный срок не указан в оферте самим оферентом. По истечении указанных сроков на акцепт можно сделать вывод, что соответствующая сторона отказалась исполнять свои обязательства по предварительному договору, и у конт­рагента возникает право на подачу иска о понуждении к заключению основного договора. При этом такое нарушение может быть зафиксировано и досрочно, если в ответ на требование заключить основной договор другая сторона ответит прямым отказом.Следовательно, правила о предварительном договоре следует толковать таким образом, что в течение установленного в нем срока (или годичного срока, если конкретный срок сторонами не установлен) требуется не само заключение основного договора, а лишь предъявление требования о его заключении. Если одна из сторон успела предъявить требование-оферту о заключении основного договора в пределах срока действия предварительного договора, обязательство другой стороны заключить основной договор не прекращается истечением срока предварительного договора, а сам иск можно подать и по истечении срока действия договора. С учетом того, что специальных сроков для обращения в суд с иском о понуждении к заключению основного договора не предусмотрено, к такому требованию применяются общие правила ГК об исковой давности и сроках для защиты нарушенного права.Таким образом, в случае предъявления требования о заключении основного договора в пределах указанного в договоре или годичного срока обязательство из предварительного договора сохраняется до момента фактического исполнения такого обязательства в добровольном порядке или на основании судебного решения.

Рассматривая вопрос правомерности использования условия о задатке в предварительном договоре, необходимо понимать, что содержание обязательств сторон, порождаемых предварительным договором, ограничено лишь их обязанностями по заключению основного договора. Заключая предварительный договор, стороны тем самым принимают на себя лишь обязательство в срок, предусмотренный предварительным договором, окончательно оформить свои договорные отношения путем заключения соответствующего (основного) договора.

Если обратиться к судебной практике, которой придерживались экономические суды до недавнего времени, можно сделать вывод, что, разрешая споры субъектов предпринимательской деятельности по задатку, обеспечивающему предварительный договор, суды анализировали три функции задатка: платежную, обеспечительную и доказательственную, и, ссылаясь на то, что предварительный договор носит сугубо организационный характер, отказывали в удовлетворении заявленных требований и условие о задатке в предварительном договоре расценивалось как ничтожное. Однако, положения статьи 399 ГК, регулирующие вопросы предварительного договора, не предусматривают прямого запрета на включение условия о задатке в предварительный договор.

Складывающаяся в настоящеевремя практика суда исходит из действительности условия о задатке в предварительном договоре, обеспечивающем обязательство по заключению основного договора в будущем.

При этом, если сторонами в предварительном договоре в качестве законной меры обеспечения исполнения указанного договора будет предусмотрен задаток, то будет действовать установленное законодательством правило о возвращении задатка в двойном размере лицом, его получившим, если по его вине договор не будет заключен (п.2 ст.352 ГК РБ), если же договор не будет заключен по вине потенциального приобретателя, то задаток останется у другой стороны. Следует иметь ввиду, что платежная функция задатка в данном случае будет иметь отложенный характер, и будет реализована не по предварительному, а по основному договору, если он будет заключен, и уплаченный по предварительному договору задаток будет зачтен в счет платежей по основному договору.

Кроме того, в соответствии с частью второй п.2 ст.352 ГК РБ сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Стороны вправе по своему усмотрению урегулировать вопрос об убытках в силу диспозитивного характера данной нормы.

Нотариус Гомельского нотариального округа Лидия Грекова.